我国认罪认罚从宽制度下
量刑协商机制探析
遂川县检察院 王名敏
【内容摘要】认罪认罚从宽制度的试点实施，需引入量刑协商机制，以调节司法公正与诉讼效率的平衡。我国认罪认罚从宽制度下量刑协商机制适用的前提是被追诉人“认罪、认罚”，有必要对其基本内涵予以界定。应当构建起以检察机关为主导的量刑协商机制，规范协商程序，并制定权利救济措施和监督机制。
【关键词】认罪认罚从宽 量刑协商 检察机关 机制构建
2016年11月，两高三部《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》（以下简称《试点办法》）发布实施，将在刑事速裁程序试点地区试行认罪认罚从宽制度，这是我国刑事实体法、程序法的一项重要改革探索，对构建我国多层次的案件处理机制具有重大意义。认罪认罚从宽制度是我国诉讼模式由对抗性司法向恢复性司法理念的转变必然需求，其实质是协商、契约精神在我国刑事诉讼中的有益尝试，有必要对量刑协商的相关问题进行深入探讨。
一、司法公正与诉讼效率的平衡—量刑协商机制的选择
公正和效率永远是刑事司法的价值追求，但长期以来我们一直奉行的是“公正第一、效率第二”诉讼理念。诚然，“公正”是实现人权保障的价值基础，但往往是追求公正的同时，伴随着更大的司法资源和司法成本耗费，“迟来的正义非正义、效率是公正在法律中的第二层含义”的诉讼效率理念已逐渐成为现代司法的价值追求。当前，随着我国经济社会及科技网络领域的不断发展，刑事犯罪呈现出新特点，新型犯罪剧增，而传统型犯罪又有增无减，“案多人少”的矛盾在日益加剧，准确及时惩罚犯罪、提高诉讼效率已成为我国刑事司法中亟待解决的问题。但与此同时，现代刑事司法对被追诉人权益保障及证据规则、证明标准的愈加注重，司法公正在我国法治建设进程中没有丝毫弱化。在司法公正与诉讼效率的调节上，需要寻求一项机制予以衡平。
世界刑事诉讼史经历了四次重大的理念革命：第一次是行政权与司法权的分离，第二次是控诉权与审判权的分离；第三次是控诉平等；第四次是诉辩协商。诉辩交易已是域外一项重要的司法制度，在国外的刑事诉讼体系中（尤其是美国），发挥着重要作用，通过诉辩交易做出的有罪答辩率，意大利为8%，德国为20%-30%，美国高达90%以上。无可否认，通过诉辩交易的方式来简化、终结刑事案件，特别是疑难复杂、证据难以收集的案件，也许不是一种最为理想的案件处理方式，但无疑是处理司法公正与诉讼效率之间衡平的一项有益选择。
我国认罪认罚从宽制度的试点实施，实质是对国外诉辩交易制度的合理借鉴，是我国刑事司法逐步向当事人主义的诉讼模式改革的一项有益尝试。诉辩交易在英美法系国家与大陆法系国家的司法实践中又有所不同，英美法系中的诉辩交易中，被追诉人的认罪直接导致了有罪的判决，但大陆法系国家认罪协商内容仅限于量刑协商，被追诉人的认罪仅被视为一种证据，其真实性需法官调查加以判断。法的借鉴和移植应当循于本土的法律文化和历史传统，《试点办法》明确规定办理认罪认罚从宽案件要坚持“以事实为依据、以法律为准绳”的证明标准和“证据裁判”原则，说明我国认罪认罚从宽制度下量刑协商与德国诉辩交易制度性质有一致性，被追诉人自愿认罪后翻供的，若无违法情形仍是可以作为其有罪供述的证据采用的。“认罪、认罚、从宽”三者是一种怎样的关系，是否是只有认罪认罚才能从宽？或是先表明从宽才认罪认罚？其实三者是一种辩证统一的关系，获得量刑减让或从宽待遇才是被追诉人自愿认罪认罚的最大心理动因或激励机制，这必然要求有量刑协商之程序桥梁连接被追诉人与追诉机关，因此，量刑协商是发挥我国认罪认罚从宽制度优势作用的机制保障。建立认罪协商制度在我国已具有必要性和可行性，但在认罪认罚从宽制度背景下，构建量刑协商机制需根据我国的司法规律和实践慎重考虑。
二、量刑协商—认罪认罚制度下应厘清的几个关键问题
（一）认罪认罚从宽制度与量刑协商的关系
如上所述，我国认罪认罚从宽制度一个重要的立法目的就是实现案件的繁简分流，使大部分简单刑事案件在审查起诉阶段就得到基本解决，让更多的司法资源用于解决重大疑难复杂的案件，以提高诉讼效率、节约司法资源。从犯罪心理学角度看，获得检察机关量刑的从宽处理是被追诉人自愿认罪认罚的最大心理动因或激励机制。因此，量刑协商机制是认罪认罚从宽制度的有益且必需的补充。此外，我国刑事诉讼程序中的简易程序、和解程序、未成年人附条件不起诉程序及正在试点的速裁程序，都涉及被追诉人与检察机关就定罪量刑进行“协商性质”的内容。量刑协商的程序的构建，有助于进一步深入“认罪认罚从宽”制度的改革：一方面，认罪协商制度的改革促使我们反思、完善刑事速裁程序，可以将刑事速裁程序与简易程序区别开来，设计成法院负责对控诉双方的协商结果进行审理和最终确认的程序；另一方面，认罪协商制度也可以和刑事和解程序相结合，在被告人取得被害人谅解的基础上，达成“认罪协商”协议。
（二）认罪认罚从宽制度下量刑协商与域外诉辩交易语境下认罪协商的区别
域外英美法系国家中的诉辩交易被视为一种契约行为，诉辩交易是检察官与辩护方之间的协商、谈判，双方可行协商的内容不仅包括量刑协商，还包括控诉协商和罪状协商。但我国认罪认罚从宽制度下的量刑协商与英美法系国家的认罪协商有很大区别：我国认罪认罚从宽制度下的量刑协商适用的前提应当是被追诉人“认罪、认罚”，即只有在被追诉人自愿认罪、认罚的前提下，追诉机关才能与被追诉人仅仅就量刑方面的进行协商，而不包括控诉的协商及罪状的协商。
此处，有必要对“认罪”、“认罚”以及“从宽”效力的内涵予以阐明，被追诉人“认罪”既要承认其“行为”，又要承认其行为已构成犯罪；“认罚”则指被追诉人对其可能科处刑罚的自愿接受。对于认罪认罚的从宽效力，形成较统一的观点是认罪认罚行为兼具实体从宽和程序从宽的法律效果：实体从宽具体包括坦白、自首、取得谅解、达成和解等法定、酌定从宽情节可获得法院判刑的从轻、减轻处罚、非自由刑判决或检察机关作不起诉处理的法律效果；程序从宽则具体表现为非羁押措施的采用，如侦查阶段认罪认罚可获得变更、解除强制措施、不批准逮捕，审查起诉阶段变更强制措施、从快从简处理程序的适用建议及审判阶段强制措施变更、从简程序处理等。
（三）侦查阶段是否适用量刑协商的问题
《试点办法》规定侦查阶段有告知被追诉人认罪认罚的法律后果及记录附卷义务，并未明确侦查阶段侦辩协商的内容。对于侦查阶段是否适用认罪协商制度，存在两种截然相反的观点：一种观点认为，侦查阶段不应当引入认罪协商制度，因为查清犯罪事实是侦查机关的主要职责，在侦查阶段引入认罪协商违背刑法、刑诉法的基本原则，同时还存在着若干风险，如被追诉人与侦查机关之间力量失衡，可能导致被追诉人诉讼权利遭到侵犯而被迫认罪，还可能出现权钱交易、权权交易；另一方观点认为，将认罪协商程序引入侦查阶段，不仅能够大大缩减侦查成本、提高侦查效率，还能有效降低刑讯逼供、非法侦查的概率，兼顾司法公正和效率。笔者则认为，在侦查阶段引入认罪协商机制，可行性与风险性并存，应当结合我国的司法规律和实情综合考虑。一方面，鼓励和引导犯罪嫌疑人在侦查阶段如实供述自己的犯罪事实，并以自首、坦白或羁押方式变更、羁押期限缩短等从宽激励措施获取其自愿有罪供述，对防范证据非法取得和案件快速、高效侦破确有积极作用；但另一方面，侦查阶段全面引入认罪协商也必然导致侦查人员对全面侦查责任的弱化及冤假错案概率的加大。因此，赋予侦查机关适当量刑协商权应是较好的选择：侦查机关可就程序性的从宽优惠获取被追诉人的自愿认罪，但涉及犯罪事实及量刑情节等事实认定内容则不在认罪协商的范畴内。当然，对于特殊情形的案件，如《试点办法》中规定侦查机关撤销案件的情形，则需规定特殊程序进行层级报送批准方可进行协商。
此处还涉及侦查阶段、审查起诉阶段及审判阶段认罪认罚的法律效果相区别的问题，根据实践中的做法，被追诉人在侦查、审查起诉和审判阶段认罪认罚所获得的从宽效果按逐渐递减（30%-10%量刑幅度的减轻）的方式处理。笔者也赞同此观点，这样的设置有利于被追诉人尽早认罪认罚，以节约司法资源，加快侦破案件效率。
三、认罪认罚从宽制度下量刑协商的内涵界定
（一）适用范围
《试点办法》第1、2条从正反两面对适用认罪认罚从宽制度的案件进行了界定，即除《试点办法》第2条规定的情形外，所有刑事案件均可适用认罪认罚从宽制度。但笔者认为，适用量刑协商程序的案件范围应当进行缩限，不宜覆盖所有的案件类型。目前较为普遍的观点是，自诉案件及重罪案件不宜适用量刑协商程序。理由是：“重罪案件在社会上的危害性及影响都较大，量刑是否公正，要达到较好的社会效果需要完整的诉讼程序，这类案件对于我国司法权威具有重大的影响，故重罪案件不宜适用量刑协商；我国刑诉法第206条规定了自诉案件可以自行和解或撤回自诉的结案方式，因此已无必要对之适用量刑协商程序。”笔者也赞同上述观点。重罪案件一般是具有较大社会影响性及危害性的重大疑难复杂案件，需要花费较大的司法资源，从繁简分流及案件办理社会法律效果等角度考察，也不宜将重罪案件以量刑协商的方式予以解决。
如前所述，认罪认罚从宽处理的前提是被追诉人“认罪认罚”，量刑协商程序也需要遵循这个前提条件。但需要说明的是，只供述部分犯罪事实的，或者虽然认罪、但对犯罪事实有异议或者对自首、坦白、立功、退赃等量刑情节有异议的，上述情形均不适用量刑协商程序。此外，以下两种特殊情形需要加以探讨：
1、侦查阶段不认罪，审查起诉阶段认罪，对这种情形，有学者认为不适用认罪协商程序，因其已妨害了侦查效率。但笔者认为，此种情形恰恰是量刑协商的重要适用情形，检察机关是唯一具有量刑建议权的机关，由于犯罪嫌疑人在侦查阶段对其如实供述可能带来的法律后果不具有预见性，而在审查起诉阶段，检察机关能给予犯罪嫌疑人较为明确的量刑，此时选择与检察机关“合作”更符合犯罪嫌疑人的心理。
2、共同犯罪案件中量刑协商程序的适用。共同犯罪往往涉及主犯、从犯、胁从犯的区分，对该类案件是否适用量刑协商程序需分情形对待：对于共同犯罪案件中所有共同犯罪嫌疑人均自愿认罪认罚的，可以适用量刑协商；但只要有部分犯罪嫌疑人不认罪认罚，就不宜适用量刑协商方式处理案件。
（二）适用阶段和可行协商内容
如上所述，我国的认罪协商的内容应当限定于量刑协商，而不包括控诉协商和罪状协商，但应当对量刑协商的具体内容进行细化。以下笔者将从我国刑事诉讼的各个阶段对量刑协商的具体内容予以阐述。
1、侦查阶段
侦查机关只能就程序从宽的内容与被追诉人进行协商，具体表现为：变更、解除强制措施；担保方式、取保金金额；快速办理程序的采用，不提请批准逮捕等等。但对于符合移送审查起诉条件的案件不可随意撤销案件或作行政处罚处理，即不可进行“追诉协商”。
2、审查批捕阶段
为贯彻尽量使用非羁押措施的理念，慎用、少用逮捕措施，审查批捕阶段同样适用认罪协商机制，对于侦查机关提起批准逮捕的案件，检察机关为获取被追诉人的自愿认罪，可就是否批准逮捕与被追诉人进行协商。被追诉人自愿认罪的，可以作为无逮捕必要的重要因素予以考虑。对于已经批准逮捕案件，被追诉人在侦查阶段又自愿认罪的，侦查机关可以变更强制措施，但需通知检察机关。
3、审查起诉阶段
（1）起诉与不起诉：被追诉人可就案件是在检察机关进行不起诉处理或是移送法院判决与检察机关进行协商。检察机关审查后认为该案符合相对不起诉、或者附条件不起诉条件的，可与被追诉人签订量刑协商协议，对其作不起诉处理。如该案不适宜进行不起诉处理，也可依法移送法院进行审判。
（2）量刑幅度的协商：对于需要移送法院的案件，可行协商的内容包括：适用确定刑或量刑幅度；适用缓刑或单处罚金刑；适用减轻处罚。
（3）审判程序的选择：对于审判程序的适用，《试点办法》第16条、18条规定，对于认罪认罚的，可能判处三年以下的案件符合速裁程序的可以适用速裁程序；可能判处三年以上的案件，可以适用简易程序审理。可见，认罪认罚从宽案件可以协商选择适用速裁、简易或普通程序。
（三）参与主体
量刑协商的参与主体涉及到刑事诉讼活动中的侦查机关、检察机关、审判机关及犯罪嫌疑人、被害人等。笔者认为，在我国认罪认罚从宽制度试点背景下，量刑协商机制的构建必需明确检察机关在量刑协商程序中启动者、实施者及决定者的法律地位。
《试点办法》规定了公安机关对适用认罪认罚从宽的案件对犯罪嫌疑人有告知义务并附卷，如前所述，量刑协商的程序启动权不宜在侦查阶段，仅可就程序从宽予以协商，涉及事实认定、量刑等实体内容的协商程序不可在侦查阶段就启动。因此，检察机关对量刑协商程序的启动权确切的讲应当放在审查起诉阶段。法院除需对审查起诉阶段量刑协商的自愿性、合法性进行审查外，审判阶段被追诉人有认罪认罚意愿的需告知检察机关，检察机关需参与审判阶段认罪量刑协商的过程。此外，对认罪认罚从宽案件进行量刑协商还必须征询犯罪嫌疑人的辩护人、法定代理人及被害人及其代理人的意见，特别是被害人的意见，在量刑协商时必须予以充分的考虑，但对于是否适用认罪认罚从宽的量刑协商程序，应当由检察机关决定。
四、量刑协商机制的风险分析
（一）司法不公
被追诉人认罪认罚，同意与检察机关进行量刑协商，意味着被追诉人要承担放弃正式法庭审判中的诸项诉讼权利径直获得判决的法律结果，可以说，量刑协商结果的公平公正是量刑协商制度的灵魂所在。然而，量刑协商制度背后隐藏着巨大的司法不公是无法避免的事实，究其根本原因是被追诉人与公权机关之间力量对抗的严重失衡。力量的失衡极易导致被追诉罪或被害人的诉讼权利被侵犯，导致量刑协商结果不具有真实性与合法性。
首先，绝大多数被追诉人法律素养较低，对量刑协商可能造成的不利后果没有充分的理解，无独立进行协商的能力；其次，检察机关在胜诉率的压力下，往往期许通过认罪量刑协商，而不是通过完善证据获取案件真相，而被追诉人迫于公权力的强大权威，导致量刑协商的自愿性和公平性难以保障；最后，我国现行的律师援助制度发挥对被追诉人提供法律帮助的效果有限。因此，认罪量刑协商由于诉辩双方对抗制的严重失衡，被追诉人对协商结果往往是盲于或迫于接受，自愿性和真实性缺失，导致被追诉人的诉讼权益遭受侵犯。
（二）司法权被滥用
认罪量刑协商案件的办理是基于被追诉人与国家追诉机关双方的合意，在一定程度上有利于防范刑讯逼供、暴力取证等现象的产生，但“哪里有交易，哪里就有腐败”，量刑协商案件的办理中必然出现权钱交易、放纵犯罪等滥用职权、徇私枉法等司法腐败现象。因此，需要构建系统的监督机制有效防范司法权力被滥用及司法腐败现象的高发。
五、我国认罪认罚从宽制度下量刑协商机制的构建
结合《试点办法》的规定，笔者认为，我国认罪认罚从宽制度下的量刑协商机制，是指在刑事诉讼活动中，由检察机关启动，由检察官与被追诉人进行量刑协商，达成协议后签署量刑协议，最后由法官按照量刑协议对案件进行判决的一项诉讼制度。量刑协商机制的构建应当包括如下三方面的内容：量刑协商程序；量刑协商的基本内涵；配套保障制度。
（一）量刑协商程序的具体设计
笔者认为，应当在我国试行的认罪认罚从宽制度中引入量刑协商程序，该程序一般包括三个环节：被追诉人认罪认罚—检察机关与被追诉人签署量刑协商具结书并提出量刑建议书---法官审核。
1、被追诉人认罪认罚。如前所述，我国认罪认罚从宽制度下的量刑协商程序的启动前提是被追诉人认罪认罚，这里需要注意的是被追诉人在侦查阶段和审判阶段认罪认罚的区别：在侦查阶段，在开始讯问犯罪嫌疑人时，侦查人员就必须向犯罪嫌疑人介绍和解释认罪认罚从宽的含义及法律后果，如果犯罪嫌疑人自愿认罪并同意适用认罪认罚从宽程序处理案件，应当在案卷中附卷，并在起诉意见书中写明其自愿认罪认罚的情况。在审判阶段认罪认罚，需告知检察机关，在检察机关的参与下进行。
2、启动和协议签订。在审查起诉阶段，对于侦查机关移送的自愿认罪认罚案件，检察官审查全案案卷材料及被追诉人的认罪认罚情况，如果符合不起诉条件的，按照现行不起诉案件处理程序进行处理；如认为需要移送法院进行审判的认罪认罚案件，检察官可启动量刑协商程序，就案件的具体量刑及审判程序适用等问题与被追诉人进行量刑协商，签署量刑协议具结书，制作量刑建议书，并在起诉书中注明，提请法院按照认罪认罚从宽程序进行审判。需要特别指出的是，审查起诉阶段的量刑协商需听取被害人及其代理人的意见，根据情况由检察官决定是否启动量刑协商程序。
3、法官审核。在审判阶段，法官对检察机关移送的认罪认罚从宽案件，重点审核量刑协商协议的合法性、真实性，经审查符合认罪认罚从宽处理条件的，法院可按照量刑协议径行判决，无特殊情形应当采纳检察机关的量刑建议。
（二）权力救济与机制保障
1、权力救济措施—上诉权和撤销权
“有侵害则必有救济”、“救济先于权利”，量刑协商制度本身潜藏的司法不公必需赋予被追诉人充分的权利救济渠道。上诉权和撤销权是两种基本的权利救济措施，应当充分保障被追诉人的上诉权和撤销权。与此同时，还应当防范上诉权和撤销权被滥用的情况。笔者认为，对于上诉权和撤销权的行为应当区别对待：首先，量刑协商案件一般不得上诉，因为量刑协商的结果是被追诉人与检察机关双方合意产生，被追诉人上诉权的滥用不仅会损坏司法权威和诉讼效率，同时有悖于认罪认罚从宽制度设计的初衷。但特殊情形应当允许被告人提出上诉。其次，量刑协商案件应当赋予被追诉人充分的撤销权，即被追诉人有充分的程序启动和变更权。被追诉人不仅可以主动要求适用量刑协商，而且对协商结果可随时要求撤回。这不仅符合认罪认罚从宽制度的协商色彩，也充分体现了尊重被追诉人程序主体地位。然而,依据公权力行使的职责性与公信力原则, 检察官不应享有撤销协商协议的权力, 除非被告人违反协商协议或者拒不履行协商协议确定的义务。这里需要特别提出的是，对于认罪认罚案件被追诉人反悔而要求撤销量刑协商的，对其有罪供述如无特殊情形仍可作为其定罪的证据使用。
2、加强机制保障，防范司法腐败
（1）健全量刑协商律师全程参与制度
《试点办法》中规定了认罪认罚从宽案件自侦查阶段至审判阶段全程辩护人或值班律师参与模式，因此，很多观点也建议办理量刑协商案件应当建立起在全程强制法律援助制度，被追诉人未委托辩护人的，侦查、审查起诉及审判机关均应当为其提供法律援助律师。诚然，全程强制法律援助制度能有效的保障被追诉人的合法权益，也有助于防范量刑协商过程中的司法风险，但结合我国现行的法律援助制度及运行情况来看，法律援助制度在保障被告人合法权益方面的作用仍然有限，而且也只在未成年人、盲聋哑人、可能判处无期徒刑、死刑等几类案件中才实行强制法律援助，如果在所有认罪认罚案件都实施全程强制法律援助，司法成本之高及其必要性有待商榷。笔者认为，应当区分不同类型案件，适用不同的法律援助形式。应当构建起我国多层次的法律援助机制，区分值班律师与指定辩护律师的职责。对可能判处徒刑以下的量刑协商案件，根据犯罪嫌疑人的需要可实施值班律师制度，值班律师的职责较指定辩护律师职责少，主要是起“释法”的作用。对可能判处徒刑以上的量刑协商案件，有必要实行强制指定辩护律师制度，此时不仅是“释法”的职责，还应当发挥其监督量刑协商真实性、合法性的职责。此外，应当充分保障律师的会见权、阅卷权，保证签署量刑协议具结书时在场监督权。
（2）制定标准化的量刑指导意见
当前规范化量刑文件主要是最高人民法院制定的《量刑指导意见》，实践中检察机关制作量刑建议书所参考的标准也是最高院的《量刑指导意见》。但在认罪认罚从宽制度下检察机关的量刑建议往往具有确定性，法官判决一般按照检察机关的量刑建议径行作出具体的判决，此时如再依照《量刑指导意见》制作量刑协商案件的量刑建议已不再适宜。因此，笔者认为，我国有必要由最高法、最高检联合制定标准化的量刑文件，或者由人大立法，制定更高法律层级的标准化量刑指导规范。
（3）加强检察环节的内部监督
目前正在实施的员额制及司法责任制的改革，在一定程度上能防范检察环节中量刑协商过程中可能出现徇私枉法等司法腐败现象，但应当细化相关措施，从机制上防范司法腐败现象的出现。此外，可以结合检察机关内部案卷评查机制，要求量刑协商案件每年必须经过检察机关的内部评查，发现问题给予严厉的处置，有效防范检察环节量刑协商的徇私枉法、司法腐败现象。
